Caractéristiques du contrat de travail

En principe, employeurs et employés sont parfaitement conscients qu’ils sont liés par un contrat de travail. Les conséquences juridiques qui en découlent peuvent dès lors être anticipées avec (une relative) certitude. La question est plus délicate lorsque l’employé exerce avec une grande indépendance, ou lorsque plusieurs indépendants se fédèrent sous une raison sociale commune. Il peut donc s’avérer prudent de structurer correctement la relation contractuelle afin d’éviter de mauvaises surprises. Voici quelques pistes.

En droit privé

La première subtilité vient du fait que les notions de contrat de travail divergent que l’on se situe dans un rapport de droit privé (entre particuliers) ou administratif (entre le travailleur, l’employeur et, par exemple, les assurances sociales). Il peut donc tout à fait arriver qu’un rapport de droit ne soit pas un contrat de travail en droit privé, alors qu’il l’est à l’égard des assurances sociales. Dans un cas comme dans l’autre, l’intitulé du contrat n’a du reste aucune pertinence ; c’est la réalité économique qui détermine la nature du contrat.

Définition du contrat de travail

Le Code des obligations définit le contrat de travail comme celui par lequel «le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire». Peu importe le taux d’activité ou la fréquence du salaire, pourvu que ce dernier soit versé en fonction du temps travaillé (salaire horaire, journalier, mensuel, etc.) ou de la tâche exécutée.
Il n’y a pas d’exigence de forme1. Un rapport de travail peut donc très bien naître sans qu’il n’y ait de contrat écrit. Autrement dit, le contrat de travail sera établi dès qu’une tâche aura été exécutée par une personne physique pour un employeur et que, d’après les circonstances, cette tâche est rémunérée par un salaire.

Qu’en est-il alors de votre personnel de ménage ou chauffeur uber ? Y a-t-il rapport de travail ou non ?

Doctrine et jurisprudence ont quelque peu clarifié la définition qui précède en établissant les quatre critères cumulatifs suivants. Ainsi, pour qu’il y ait contrat de travail, il faut :

  1. qu’une personne exécute personnellement une prestation ou un service2 ;
  2. que cette personne soit hiérarchiquement subordonnée à celle pour qui elle s’exécute sa prestation3 ;
  3. qu’une rémunération ait été convenue ;
  4. et finalement, qu’il y ait un élément de durée.

Ainsi, si votre personnel de ménage ne vient qu’une seule fois, la quatrième condition fera défaut et il n’y aura pas de rapport de travail. Si celui-ci vient sur appel, c’est plus délicat : si l’on parvient à établir une certaine régularité, on pourrait très bien argumenter qu’il s’agit d’un seul rapport de droit, durable car répétitif, remplissant ainsi la quatrième condition.

Si vous n’avez pas une (seule) personne occupée à faire votre ménage, mais un prestataire de services (tel que, par exemple, batmaid), c’est la première condition qui fera défaut (ainsi que, dans une certaine mesure, la troisième, car la rémunération va à la société et non au travailleur), car le côté personnel de la prestation fait défaut. En effet, peu importe dans ce cas si c’est Paul ou Marie qui effectue le ménage, tant qu’il est fait. Et s’il y a un défaut dans l’exécution, vous vous adresserez en règle général à la société et non à la personne directement. Mais, si l’on imagine que c’est régulièrement la même personne qui vient faire le ménage et que vous convenez directement avec celle-ci de l’heure de passage et que s’installe ainsi un rapport entre vous et celle-ci, on peut se retrouver dans la toute première hypothèse, à savoir celle du contrat de travail.

Pour le chauffeur uber, il est certain qu’il n’y a pas de rapport de travail entre le client et le chauffeur, car les conditions 1., 2.4, et 4.5 font défaut. Cela étant, qu’en est-il entre la société et «ses» chauffeurs ? Il est probable qu’il s’agisse d’un contrat de travail, car les conditions 1., 3., et 4. semblent être réalisées. Le point litigieux est la deuxième condition : d’une part, le chauffeur est tenu d’exécuter les courses imposées par la société dès qu’il s’inscrit comme disponible ; d’autre part, il peut librement choisir de se marquer indisponible. La question est loin d’être tranchée et évolue encore au gré des décisions de justice

Conséquences en droit privé

Si le contrat de travail n’est pas établi, le rapport de droit correspondra tout simplement à une autre relation contractuelle6 et ne sera pas assujetti aux règles du contrat de travail. En revanche, s’il y a contrat de travail, les deux parties devront s’acquitter d’un certain nombre d’obligations, parmi lesquelles figurent, par exemple, à charge du travailleur :

  • d’exécuter personnellement son travail ;
  • d’être respectueux («diligent») et fidèle à l’égard de son employeur ;
  • de restituer à l’employeur tout ce qu’il reçoit dans le cadre de son travail ;
  • d’exécuter des heures supplémentaires, dans les limites du raisonnable7 ;
  • de suivre les instructions de l’employeur ;
  • de réparer tout dommage qu’il cause à l’employeur.
Caractéristiques du contrat de travail
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L’employeur, devra, quant à lui :

  • payer le salaire en temps et en heure ;
  • mettre à disposition du travailleurs les outils nécessaires ;
  • lui rembourser les frais engagés dans ses fonctions ;
  • respecter les droits de personnalité du travailleur ;
  • lui accorder les congés et vacances légaux et conventionnels.

La plupart de ces obligations sont précisées dans des lois et ordonnances particulières, parmi lesquelles figurent notamment la Loi sur le travail (LTr) ou la Loi sur le travail au noir (LTN), ainsi qu’une panoplie de conventions collectives, contrats-types et dispositions cantonales. Leur analyse dépasse toutefois le champ de cet article.

Autre point fondamental : les deux parties doivent respecter un certain nombre de règles lors de la résiliation du rapport de travail. Ainsi, il n’est pas possible d’y mettre un terme durant certains temps prohibés8 et si le congé est donné pour un motif abusif, une indemnité peut être due à l’autre partie. La résiliation avec effet immédiat du rapport de travail n’est du reste possible que dans des cas très restrictifs.

En matière d’assurances sociales

Ce qui précède concerne la relation de droit privé, entre l’employeur et l’employé. Mais les assurances sociales9 ont aussi leur rôle à jouer. Sous cet angle, il s’agira moins d’apprécier les droits et obligations de chaque partie et davantage d’en juger l’indépendance respective. Ainsi, les caisses de compensation10 font une distinction entre les personnes qui exercent une activité dépendante et celles qui ont une activité indépendante.

Les critères de distinction

Par principe, toute personne engagée et salariée par une entreprise est réputée exercer une activité dépendante, peu importe que le contrat qui l’y lie soit intitulé «contrat de travail» ou non.

Plus précisément, est réputé salarié celui qui dépend d’un employeur quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l’entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Sont ainsi considérées comme indépendantes selon le droit des assurances sociales, les personnes qui :

  • se présentent sous une raison sociale11 ;
  • assument elles-mêmes le risque économique12 ;
  • organisent librement leur activité13 ;
  • travaillent pour plusieurs clients14.

Les caisses de compensation déterminent dans chaque cas si l’activité est exercée en qualité d’indépendant ou de dépendant. Il n’est du reste pas non plus exclu qu’une personne soit à la fois indépendante dans une activité et salariée dans une autre. Souvent, on trouvera également dans une activité particulière des caractéristiques appartenant aux deux genres d’activité. Pour trancher la question, il s’agira d’isoler les éléments prépondérants qui permettent de déterminer le degré de dépendance quant à l’organisation du travail. Ces éléments sont :

  • le droit de l’employeur de donner des instructions,
  • le rapport de subordination du travailleur à l’égard de celui-ci, ainsi que
  • l’obligation de l’employé d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée.

Un autre élément utile est la qualification de la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit : s’il s’agit d’une collaboration régulière, la balance penchera en faveur d’un rapport dépendant. A noter que la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail librement ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante.

Conséquences en matière d’assurances sociales

Peu importe que vous soyez dépendant ou indépendant, si vous exercez une activité lucrative en Suisse, vous devrez cotiser à l’AVS, à l’AI et aux APG. En tant que travailleur dépendant, vous n’assumerez par contre que la moitié des cotisation, l’autre moitié revenant à l’employeur. En tant qu’indépendant, l’ensemble de ces cotisations sera dû. Par ailleurs, les indépendants ne sont que facultativement assurés contre les accidents ou soumis au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle (2e pilier). S’agissant du chômage, ils n’y ont tout simplement pas accès15.

Concrètement, le travailleur dépendant n’aura donc guère de soucis à se faire en matière d’assurances sociales : la charge revient bien plus à son employeur, qui devra le déclarer à une caisse de compensation, à son assurance-accidents et sa caisse de pension, ainsi que verser les cotisations précitées. Ces démarches administratives sont routinières pour une personne habituée, mais peuvent s’avérer contraignantes, voire surprenantes, pour un novice. Dans l’exemple ci-dessus du chauffeur uber ou du personnel de ménage, ces obligations peuvent même devenir éliminatoires. Ainsi, la société uber a longtemps soutenu que «ses» chauffeurs n’étaient qu’indépendants, et qu’elle ne devait donc pas se soucier de leurs cotisations sociales, ni de leurs droits de travailleurs. Le modèle économique entier de cette société repose sur cette qualification. Peu à peu, différentes autorités – même le Conseil fédéral – se sont penchées sur la question, sans qu’une solution claire ne se soit dessinée pour l’instant. La SUVA considère bien que les chauffeurs uber soient dépendants, mais l’affaire est pour l’heure encore devant les tribunaux. En ce qui concerne l’exemple du personnel de ménage, la situation est plus claire : celui-ci sera très rapidement considéré comme dépendant, et vous devrez donc vous acquitter des obligations de l’employeur (ce qui s’appelle «déclarer sa femme de ménage»).

  1. Sauf dans de très rares cas expressément prévus par la loi. 

  2. Le critère du travail personnel est également important : l’employeur attendra que le travail soit fait par le travailleur personnellement et non pas par un remplaçant. 

  3. Concrètement, que le bénéficiaire puisse donner des instructions sur la façon de réaliser le travail. 

  4. Le client ne donne pas d’instruction au chauffeur directement, mais à la société uber, qui indique ensuite au chauffeur où aller. Le client n’a, en principe, pas la possibilité de changer de destination en cours de route. 

  5. De même que pour l’exemple du personnel de ménage, une certaine régularité peut remettre cette appréciation en cause. 

  6. Dans la plupart des cas, le contrat subsidiaire est le mandat

  7. Les limites du raisonnable sont décrites par la loi comme ce que «les règles de la bonne foi permettent de […] demander». Ce que ceci signifie pourrait faire l’objet d’un article dédié. 

  8. En cas d’incapacité de travail, de service militaire, de grossesse, etc. Ces temps prohibés sont, par contre, limités afin d’éviter les situations d’abus : pendant une incapacité de travail totale ou partielle suite à une maladie ou un accident, cette période sera de 30 jours au cours de la première année de service, 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service et de 180 jours à partir de la sixième année de service. De même durant toute la période de grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l’accouchement. Ces délais sont tous listés à l’art. 336c CO

  9. Sont ici en particulier visées l’assurance-vieillesse et survivants (AVS), l’assurance-invalidité (AI) et le régime des allocations pour perte de gain (APG). 

  10. Dans certains cas, la SUVA. 

  11. Ce critère sera en général rempli si vous facturez vos prestations vous-même. D’autres indices peuvent également entrer en compte, notamment l’inscription au registre du commerce ou dans l’annuaire téléphonique, si un matériel publicitaire propre est employé (papier en-tête, site internet) ou, plus généralement, si la profession en question requiert une autorisation d’exercer. 

  12. Sont surtout visés les investissements à long terme dans l’activité, l’utilisation de ses propres moyens d’exploitation et locaux, le risque de recouvrement, etc. 

  13. Autrement dit, qui ne sont pas soumis aux obligations de l’employé issues du droit privé et qui peuvent donc, par exemple, fixer librement leur horaire de travail, organiser ou confier les travaux à des tiers, choisir librement d’effectuer des travaux, etc. 

  14. Une activité limitée à un seul client est généralement considérée comme dépendante. 

  15. Pourtant en violation flagrante de l’art. 114 al. 2 let. c de la Constitution fédérale